市场监管执法办案活动中

“取缔”和“收缴”行为如何定性？

   目前，市场监管领域部分法律、法规在法律责任（法则）中有“取缔”和“收缴”条款的明确规定。那么取缔和收缴到底属于什么行政行为？如何准确定性对案件的办理起至关的影响。如何对法律、法规中规定的“取缔”和“收缴”进行准确定性和实务操作成为摆在执法办案人员面前的现实问题（如何运用文书、按照什么程序进行、是否要履行告知等）。各地在案件办理过程中出现了不同的意见和观点，有的认为是一种行政处罚行为，属于《行政处罚法》第九条第六项“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，是行政处罚的种类，有人认为是一种强制措施，属于《行政强制法》第九条第五项“其他行政强制措施” ，还有人认为是一种强制执行。
   国家现有的法律、法规中没有对“取缔”和“收缴”属于什么行政行为作出明确规定，但在制定的实体法的条款中却屡屡出现“取缔”和“收缴”的规定，要求行政执法机关对某种设施、场所、设备、财物等进行“取缔”和“收缴”，导致执法办案人员难以定性，不知道该如何实施。这是由于法律、法规制定者因素导致的，属于法律、法规制定层次的问题，那么在实际案件办理过程中该如何对取缔和收缴这种行为进行定性，笔者谈一下个人的观点。
一、“取缔”和“收缴”属于一种行政处罚
    笔者同意这一观点，认为“取缔”和“收缴”在实体法法律责任部分有条款明确规定的，是一种行政处罚方式，属于行政处罚的种类，就应当严格该按照《行政处罚法》的相关规定进行处理。理由如下：
1.行政处罚是一种惩戒行为
  《行政处罚法》第二条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”里面包含有三个层次的内容：一是违法了行政管理秩序，二是依法给予惩戒，三是惩戒的方式以减损权益或者增加义务。只要符合了这三个要素就应当属于行政处罚，是种行政处罚行为。而“取缔”和“收缴”明显的就是一种对财物的处置，属于减损行政相对人对财物的占有和控制权利，取消或者转移其对财物的所有权利，符合行政处罚的三个要素，所以应该将“取缔”和“收缴”确认为一种行政处罚。
2.行政处罚种类的设定
  《行政处罚法》对行政处罚的种类作出了规定，在第六种类进行了法律兜底“法律、行政法规规定的其他行政处罚” 。
   也就是说法律和行政法规可以设定本法未做明确规定的其他行政处罚。如《医疗器械监督管理条例》（国务院令739号）第八十七条　医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。《食盐专营办法》（国务院令696号）第二十六条　有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府盐业主管部门予以取缔，没收违法生产经营的食盐和违法所得。违法生产经营的食盐货值金额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款。
   这两部行政法规是由国务院制定颁布的，符合《行政处罚法》中行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。
   故，这两部行政法规中对“取缔”和“收缴”作出了规定，属于对行政相对人的一种惩戒行为，以减损权益的方式进行的一种行政处罚，所以“取缔”和“收缴”属于行政处罚的种类，是一种行政处罚行为。
二、“取缔”和“收缴”不属于行政强制措施
1、行政强制措施的概念
   行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施是一种暂时性的控制，行政强制措施有期限的限制，在到期后必须作出处理决定。政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定（六十日）。
   对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁（销毁也是种行政处罚方式）；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。而“取缔”是“明令取消或禁止”，实施这种行为的后果是不存在，消失了，是永久性的一种处置。“收缴”是财物所有权的转移，属于你的财物因为法律、法规的规定将所有权及占有权转换到了国家行政机关，失去的是种财物的减损。故认为这两种行政行为属于行政强制措施没有理论和法律法规依据。
2.行政强制措施的设定
   《行政强制法》明确规定“行政强制措施由法律设定”， 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。也就是说行政法规对行政强制措施的设定有严格的要求和条件，行政法规不能随便设置强制措施的种类。
   比如《医疗器械监督管理条例》第七十条负责药品监督管理的部门在监督检查中有下列职权：（一）进入现场实施检查、抽取样品；（二）查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（三）查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产经营医疗器械的工具、设备；（四）查封违反本条例规定从事医疗器械生产经营活动的场所。该行政法规中对强制措施作出了明确规定，行政强制措施里没有“收缴”这一规定。同样《食盐专营办法》第二十三条　盐业主管部门依法履行监督检查职责，可以采取下列措施：(一)向有关单位和个人了解情况;　(二)查阅或者复制有关合同、票据、账簿、购销记录及其他有关资料;(三)查封、扣押与涉嫌盐业违法行为有关的食盐及原材料，以及用于违法生产或者销售食盐的工具、设备;(四)查封涉嫌违法生产或者销售食盐的场所。该行政法规中也没对“取缔”是种行政强制措施作明确规定。
   故，从行政强制措施的概念和行政强制措施的设定等规定可以看出“取缔”和“收缴”不是一种强制措施，而是一种行政处罚行为，是行政处罚的一个种类。
三、“取缔”和“收缴”不属于强制执行

 《行政强制法》所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。市场监管部门不是法律规定的强制执行机关，只能申请人民法院强制执行。 行政强制执行是种手段和法律保障，不会以减损权益或者增加义务对行政相对人带来影响，只是通过某种行政手段促使行政相对人去履行义务和接收处罚 ，强制执行只是种法律保障的手段，而不是实现目的。且强制执行也是有时限的，在执行完毕后即结束，不能长时间的采取强制执行，强制执行要在法律规定的期限内完成。
    故，无论是强制措施还是强制执行都是种行政手段和方式，是为了履行行政机关作出的决定顺利进行的一种强制性法律保障手段，是有时间限制的，都属于一种暂时性的行为，作用是为了保障行政机关能行使法定职责和促使行政相对人去履行义务和接收处罚，本质上不会对行政相对人造成财物的损减和增加义务。而“取缔”和“收缴”是是对财物的减损，是所有权的消失和转移，属于一种行政处罚行为。

 四、执法中如何操作“取缔”和“收缴”

   如果认定“取缔”和“收缴”是行政处罚的种类，属于一种行政处罚，那么就应该严格按照《行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》进行案件的处置。虽然《市场监督管理行政处罚文书使用手册》里没有专门对“取缔”和“收缴”的使用何种文书进行规定，但既然是一种行政处罚，那么就应该遵照处罚程序，制作相对应的文书，作出“取缔”和“收缴”的处罚决定文书，具体如何制作要结合案件实际情况按照程序规定作出。
   比如《医疗器械监督管理条例》（国务院令739号）第八十七条　医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。这里就可以作出《收缴通知书》告知当事人，履行告知义务，然后制作《收缴决定书》，不在另行制作《不予处罚决定书》，即收缴了财物又免于行政处罚，符合罚条例免除行政处罚的要求。
   实体法中关于 “取缔”的规定一般是与其他的行政处罚并列的，那么就不需要单独制作相关文书，按照总局文书的格式范本，制作相关文书，按程序告知后在作出行政处罚决定，在处罚内容里面添加“取缔”就可以了。这样也符合总局“各省级市场监督管理部门可以参照本文书格式范本，结合执法实际，完善有关文书格式并自行印制”的要求。
   这里需要注意的是， “取缔”作为一种行政处罚决定，在依法实施过程中，需要相关部门的密切配合，在取缔的过程中可以采取相关的行政强制措施，取缔过程中可以是没收、捣毁，断水、断电等，这都需要相关部门的全力配合才能真正的做到取缔，实现取缔的目的。
 五、“收缴”的特殊情形
  《行政处罚法》还有收缴罚款这一规定，在一定条件和特殊情况下，执法办案人员可以先行收缴罚款，然后再上交国库。在这里收缴作为一种特殊情形，指的是一种行政手段，是法律赋予执法办案人员可以在一定的条件下，经当事人同意后代当事人缴纳国库的行为，可以说是种代履行的行为，和实体法在法则里规定的收缴是不同的概念。
  《行政处罚法》第六十八条依照本法第五十一条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一，执法人员可以当场收缴罚款：(一)依法给予一百元以下罚款的;(二)不当场收缴事后难以执行的。
   第六十九条在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第五十一条、第五十七条的规定作出罚款决定后，当事人到指定的银行或者通过电子支付系统交纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
   《市场监督管理行政处罚程序规定》第七十二条　市场监督管理部门对当事人作出罚款、没收违法所得行政处罚的，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，通过指定银行或者电子支付系统缴纳罚没款。有下列情形之一的，可以由办案人员当场收缴罚款：（一）当场处以一百元以下罚款的；（二）当场对自然人处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款，不当场收缴事后难以执行的；　　（三）在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。
收缴罚款的前提条件：
1.已经作出了处罚决定。
2.收缴的罚款额度是法定的。
3.不当场收缴事后难以执行。
4.当事人缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。

   可以看出《行政处罚法》相关条款规定的收缴指的是在作出处罚决定后，在有利于行政相对人的情况下，赋予了执法办案人员可以收缴罚款的一种权利，这种权利是建立在一定条件和当事人同意的前提下，它不是法律强制性的规定。即不是行政强制也不是属于行政处罚，而是一种法律赋予执法人员一种代履行的手段，是行政措施。
六、常用市场监管法律法规中关于“取缔”和“收缴”的规定

（一）取缔
1.《公司法》（2018年版）
   第二百一十条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。
2.《特种设备安全法》（2013年版）
   第八十五条第二款 违反本法规定，未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的，予以取缔，没收违法充装的气瓶，处十万元以上五十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。
3.《拍卖法》（2015年版）
   第六十条 违反本法第十一条的规定，未经许可从事拍卖业务的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
4.《特种设备安全监察条例》（2009年版）
   第七十二条 未经许可，擅自从事压力容器设计活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
    第七十五条 未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造以及压力管道元件的制造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
    第七十七条 未经许可，擅自从事锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的维修或者日常维护保养的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处1万元以上5万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
   第八十条第一款 未经许可，擅自从事移动式压力容器或者气瓶充装活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收违法充装的气瓶，处10万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
    第九十一条 未经核准，擅自从事本条例所规定的监督检验、定期检验、型式试验以及无损检测等检验检测活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，处5万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
5.《认证认可条例》（2020年版）
    第五十七条 未经批准擅自从事认证活动的，予以取缔，处10万元以上50万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。
    第五十八条第一款 境外认证机构未经登记在中华人民共和国境内设立代表机构的，予以取缔，处5万元以上20万元以下的罚款。
6.《直销管理条例》（2017年版）
    第三十九条 违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    第四十条 申请人通过欺骗、贿赂等手段取得本条例第九条和第十条设定的许可的，由工商行政管理部门没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款，由国务院商务主管部门撤销其相应的许可，申请人不得再提出申请；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
7.《食盐专营办法》（2017年版）
    第二十六条　有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府盐业主管部门予以取缔，没收违法生产经营的食盐和违法所得。违法生产经营的食盐货值金额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款。
（二）收缴
1. 《化妆品监督管理条例》（2020年版）
    第六十四条 伪造、变造、出租、出借或者转让化妆品许可证件的，由负责药品监督管理的部门或者原发证部门予以收缴或者吊销，没收违法所得；违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；违法所得1万元以上的，并处违法所得10倍以上20倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
    第六十八条　化妆品经营者履行了本条例规定的进货查验记录等义务，有证据证明其不知道所采购的化妆品是不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的，收缴其经营的不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品，可以免除行政处罚。
2.《医疗器械监督管理条例》（2021年版）
    第八十三条伪造、变造、买卖、出租、出借相关医疗器械许可证件的，由原发证部门予以收缴或者吊销，没收违法所得；违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；违法所得1万元以上的，并处违法所得10倍以上20倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安管理处罚。
    第八十七条　医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。
3.《商标法实施条例》（2014年版）
    第七十二条 商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的，可以向工商行政管理部门提出请求。经商标局依照商标法第十四条规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令停止违反商标法第十三条规定使用商标的行为，收缴、销毁违法使用的商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。
4.《农产品质量安全法》（2022年版）
    第五十三条 开展农产品质量安全监督检查，有权采取下列措施（七）收缴伪造的农产品质量标志.
    纵观目前市场监管领域涉及“取缔”和“收缴”的实体法律法规，取缔和收缴是在法律责任部分，由具体的法律法规条款给予明确确定的，它和《行政处罚法》规定的处罚种类是并列关系，这些法律法规中除了规定要取缔和收缴的同时，还同时伴有其他的行政处罚方式，所以说实体法律法规中有明确规定的取缔和收缴是一种具体的行政处罚方式，也是行政处罚的种类，属于行政处罚行为。（作者系中国品牌与防伪消费品执法打假协作联盟专家委员会专家，晋中市市场监管综合行政执法队）

   编辑：刘文巧